北京航空食品有限公司的生產(chǎn)線。1980年4月10日，北京航空食品公司獲批成立，1980年5月1日公司在北京正式掛牌。這是中國改革開放后第一家合資企業(yè)。圖/視覺中國
《外商投資法》呼之欲出
全國兩會(huì)召開在即，湖南、北京、江蘇等省市的全國人大代表已經(jīng)忙碌起來，或集中研讀，或赴企業(yè)調(diào)研，目的都是為一部即將提請(qǐng)十三屆全國人大二次會(huì)議審議的法案——《外商投資法》草案做準(zhǔn)備。
短短一個(gè)月時(shí)間，這部正在公開征求意見的法律草案已兩次提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議，立法的迫切性可見一斑。
實(shí)際上，這部被定位為外商投資基礎(chǔ)性法律的法律草案，早在2011年就開展了修法研究，2015年第一次公開征求意見，當(dāng)時(shí)法案名稱為《外國投資法》，全文18211字。
該法再次進(jìn)入公眾視野是在2018年3月4日，十三屆全國人大一次會(huì)議首場(chǎng)新聞發(fā)布會(huì)上，大會(huì)新聞發(fā)言人張業(yè)遂在介紹2018年立法項(xiàng)目時(shí)，透露全國人大常委會(huì)計(jì)劃將原來的“外資三法”整合，制定一部新的促進(jìn)和保護(hù)外商投資的基礎(chǔ)性法律。
9個(gè)月后，這部法律草案更名為《外商投資法》公開亮相，2018年12月26日，第十三屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國外商投資法（草案）》進(jìn)行初次審議，同一天，該草案在中國人大網(wǎng)公布，向社會(huì)征求意見，截止日期為2019年2月24日。
2019年1月29日至30日，十三屆全國人大常委會(huì)加開一次常委會(huì)會(huì)議，再次審議了《外商投資法》草案。
根據(jù)全國人大常委會(huì)議事規(guī)則的規(guī)定，“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議一般每?jī)蓚€(gè)月舉行一次；有特殊需要的時(shí)候，可以臨時(shí)召集會(huì)議?！睂?shí)踐中，全國人大常委會(huì)會(huì)議一般在雙月下旬舉行，有時(shí)延至下月上旬。專門加開一次常委會(huì)會(huì)議審議《外商投資法》草案，足見議題的重要性。
據(jù)悉，在全國人大常委會(huì)對(duì)《外商投資法》草案經(jīng)過兩次審議后，決定在即將召開的2019年全國兩會(huì)上，將《外商投資法》草案提請(qǐng)十三屆全國人大二次會(huì)議審議。
在改革開放40年后的關(guān)節(jié)點(diǎn)上，全國人代會(huì)上審議《外商投資法》，除立法加速的動(dòng)因外，更為重要的是展示中國堅(jiān)定不移擴(kuò)大對(duì)外開放以及將改革進(jìn)行到底的決心。
三法合一
改革開放以后，外商在中國境內(nèi)投資分為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)三類，被稱為“三資企業(yè)”。
對(duì)外開放離不開完善的法治環(huán)境，法治的保障也是對(duì)外開放經(jīng)濟(jì)體系不可或缺的。改革開放之初，中央高層就意識(shí)到這個(gè)問題。
1979年，中國頒布實(shí)施《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年和1988年又相繼出臺(tái)《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，三部法律被統(tǒng)稱為“外資三法”?？梢哉f“外資三法”在中國改革開放初期以及在利用外資和擴(kuò)大改革開放的過程中作出了重大貢獻(xiàn)。
四十年來，在1992年鄧小平南巡講話、中國加入WTO等重大歷史節(jié)點(diǎn)，“外資三法”都曾進(jìn)行過微調(diào)。
雖經(jīng)修改，但隨著國內(nèi)外形勢(shì)發(fā)展變化，“外資三法”已經(jīng)難以適應(yīng)全面深化改革和進(jìn)一步擴(kuò)大開放的需要，更為突出的問題是，“外資三法”已經(jīng)與開放型的經(jīng)濟(jì)體制很難相適應(yīng)。于是，“三法合一”的呼聲開始出現(xiàn)。
在長(zhǎng)期參與外商投資法研究和起草的商務(wù)部研究院外資研究所所長(zhǎng)馬宇看來，一方面，國內(nèi)和國際規(guī)則都發(fā)生了很大變化；另一方面，90年代以后，中國出臺(tái)了《公司法》《合同法》等專項(xiàng)法規(guī)，與“外資三法”的部分內(nèi)容難以銜接?！氨浦覀儽仨氁獙?duì)原來的法律進(jìn)行一種顛覆性的糾正”。
2011年，馬宇受命開始修法研究工作。2012年，作為主要撰寫人，馬宇提交了一份對(duì)“外資三法”的修法可行性研究報(bào)告。此后，修法工作正式提上日程。
“原來的‘外資三法’盡管都叫‘企業(yè)法’，但實(shí)際上規(guī)定的內(nèi)容很雜，既涉及外商投資準(zhǔn)入問題，也涉及企業(yè)組織問題，還涉及合同章程問題，無論宏觀層面還是微觀層面全都囊括在內(nèi)?！瘪R宇向《中國新聞周刊》回憶說。
正因?yàn)槿绱?，雖然說是“三法合一”，卻并不是簡(jiǎn)單的合并。在后來起草《外國投資法》的時(shí)候，將原來“外資三法”中企業(yè)組織形式、合同章程管理等內(nèi)容都?xì)w到專門法里面，屬于《公司法》的由《公司法》管；屬于《合同法》的就由《合同法》管；其他的專項(xiàng)法律規(guī)定的，由專項(xiàng)法律規(guī)定管。除此之外，針對(duì)外資區(qū)別于內(nèi)資的獨(dú)特屬性，專門設(shè)立一個(gè)投資法來統(tǒng)一管理。
該法案的起草工作由商務(wù)部條法司和外資司具體負(fù)責(zé)，馬宇所在的商務(wù)部研究院協(xié)助工作。
據(jù)馬宇介紹，起草過程中曾在內(nèi)部征求過專家意見，也征求了國務(wù)院有關(guān)部門的意見，最終擬定了初稿。
2015年1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，向社會(huì)公開征求意見。法案共11章，170條法規(guī)，除總則和附則外，對(duì)外國投資者和外國投資、準(zhǔn)入管理、國家安全審查、信息報(bào)告、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投訴協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任都有專門的章節(jié)進(jìn)行詳細(xì)闡述。
“其中設(shè)置了大量有關(guān)監(jiān)管外資的規(guī)定，除了準(zhǔn)入管理、國家安全審查，還包括被稱為事中事后監(jiān)管的大量規(guī)則，如登記、信息報(bào)告等，內(nèi)容不厭其煩，極其詳細(xì)?！敝袊ù髮W(xué)國際法學(xué)院院長(zhǎng)孔慶江向《中國新聞周刊》透露說。
如此面面俱到，馬宇表示無奈，“當(dāng)時(shí)各相關(guān)職能部門都希望保留對(duì)外資管理的權(quán)力，很多細(xì)枝末節(jié)的內(nèi)容都被納入到草案中?！?/p>
從商務(wù)部網(wǎng)站曾公布的信息可以看到，一個(gè)月的征求意見期內(nèi)，僅商務(wù)部網(wǎng)站就收到62條政策建議，提交建議者，除來自內(nèi)外資企業(yè)、商會(huì)、法律界和學(xué)界之外，不乏一些地方的工商、稅務(wù)、經(jīng)貿(mào)部門工作人員，他們對(duì)某些條款提出了各自的看法。
孔慶江認(rèn)為，體制內(nèi)外對(duì)這部作為外資基礎(chǔ)性法律的應(yīng)有內(nèi)容、甚至是法案名稱都有不同意見，反過來也說明當(dāng)時(shí)制定外資基礎(chǔ)性法律的時(shí)機(jī)尚未成熟。
值得一提的是，在這一稿中，廢除了“外資三法”確立的逐案審批制度，設(shè)計(jì)了與準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度。外國投資主管部門僅對(duì)特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實(shí)施準(zhǔn)入許可，審查對(duì)象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在實(shí)施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分的外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批。
中國的負(fù)面清單制度始于上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。2013年9月29日，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)正式掛牌成立，擬對(duì)投資開放進(jìn)行壓力測(cè)試。次日，上海市人民政府公布中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單），共18個(gè)行業(yè)門類，此后，“外資三法”的有關(guān)規(guī)定在上海自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)暫停實(shí)施三年。
一個(gè)多月后，中共十八屆三中全會(huì)召開，提出“改革涉外投資審批體制”“探索對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”等目標(biāo)要求，這些內(nèi)容，后來都在2015年的征求意見稿中體現(xiàn)出來。
2015年，全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》，進(jìn)一步將“外資三法”以及《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》中不涉及特別管理措施（負(fù)面清單）的相關(guān)行政審批要求修改為適用備案管理。
據(jù)此，外商投資領(lǐng)域?qū)⒃谌珖秶鷥?nèi)實(shí)施外資準(zhǔn)入前國民待遇以及負(fù)面清單管理模式，由原來“外資三法”規(guī)定的全面逐案審批制轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡閭浒钢婆c負(fù)面清單下的審批制。
立法“瘦身”
《外國投資法》草案公開征求意見后的三年時(shí)間里，“三法合一”的修訂工作并沒有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。
據(jù)一位接近該法案修訂工作的人士透露，公開征求意見后，國務(wù)院各部門在內(nèi)部又展開多次討論，對(duì)于一些問題爭(zhēng)持不下，有的部門甚至直接投了否決票，法案的出臺(tái)因此一拖再拖。
直到2018年年末，國內(nèi)外形勢(shì)使得立法工作迫在眉睫，商務(wù)部、國家發(fā)展改革委、司法部征求中央財(cái)辦、外交部、財(cái)政部、人民銀行等72個(gè)中央有關(guān)單位以及地方人民政府等方面的意見，形成了《中華人民共和國外商投資法（草案）》。
2019年1月29日至30日，十三屆全國人大常委會(huì)加開一次常委會(huì)會(huì)議，再次審議了《外商投資法》草案。攝影/本刊記者 杜洋
這一次，各相關(guān)部門無一反對(duì)意見。一位參與征求意見的中央某單位相關(guān)人士告訴《中國新聞周刊》，《外商投資法》的出臺(tái)勢(shì)在必行，即使遇到涉及爭(zhēng)議的部分，會(huì)直接建議刪除，不再糾纏于細(xì)節(jié)。
“相較2015年稿，這次基本內(nèi)容沒有變，大的思路也沒有變，只是剔除了一些瑣碎的內(nèi)容，僅從外商投資區(qū)別于國民投資的獨(dú)特屬性角度進(jìn)行宏觀管理，這也正體現(xiàn)了《外商投資法》的基礎(chǔ)性地位?！瘪R宇說。
與2015年相比，一審稿提交全國人大常委會(huì)審議的草案“瘦身”明顯，共6章，39條內(nèi)容，字?jǐn)?shù)僅為原來的1/5不到。在保持“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”這一核心管理制度的基礎(chǔ)上，將投資促進(jìn)、投資保護(hù)和投資管理分列三章。
馬宇對(duì)此作了解釋：草案將促進(jìn)、保護(hù)外商投資放在優(yōu)先地位，規(guī)定實(shí)行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進(jìn)機(jī)制，營造穩(wěn)定、透明、可預(yù)期的投資環(huán)境。
同時(shí)，加強(qiáng)外商投資合法權(quán)益保護(hù)，構(gòu)建保護(hù)外商投資合法權(quán)益的法律政策體系。此外，對(duì)投資管理方式也進(jìn)行根本改變，實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理制度，大幅度減少準(zhǔn)入限制，提高透明度和管理效率。
孔慶江則認(rèn)為，將投資促進(jìn)、投資保護(hù)置于投資管理之前，是從外商投資和外國投資者的角度考慮的，體現(xiàn)了中國對(duì)待外資的政策走向。而且從傳統(tǒng)上，投資促進(jìn)和保護(hù)總是連在一起的——一般雙邊投資協(xié)定的正式名稱都是《甲國與乙國促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》?！按龠M(jìn)，意味著我們將繼續(xù)堅(jiān)持利用外資的政策，而且將擴(kuò)大外資準(zhǔn)入范圍。對(duì)外資保護(hù)，則是另一種促進(jìn)。”
孔慶江進(jìn)一步分析認(rèn)為，將投資促進(jìn)、投資保護(hù)置于投資管理之前，體現(xiàn)了投資的自由化，一定程度也體現(xiàn)了三者之間的主從性質(zhì)。相對(duì)于促進(jìn)和保護(hù)，管理雖然是必不可少的，但也是補(bǔ)充的，從屬的。
“與2015年那稿相比，此次在外商投資管理上非常簡(jiǎn)潔，只保留僅限于外資監(jiān)管的部分規(guī)則，體現(xiàn)了政府職能轉(zhuǎn)變‘放管服’的要求。這樣設(shè)置簡(jiǎn)潔明了，而且保留了將來內(nèi)、外資統(tǒng)一立法的空間?！?/p>
值得關(guān)注的是，一審稿提交審議的草案不但“瘦身”，還“改名換姓”，從“外國投資法”改為“外商投資法”，而就在2018年10月，商務(wù)部新聞發(fā)言人在例行新聞發(fā)布會(huì)上，對(duì)法案名稱的表述還是“外國投資法”。
在馬宇看來，這一字之差的關(guān)鍵在于“外商”包括港澳臺(tái)企業(yè)和投資者，而“外國”則不包括港澳臺(tái)投資者。
在對(duì)外開放初期，港澳臺(tái)企業(yè)和投資者作為外商進(jìn)入內(nèi)地，享有外資的優(yōu)惠待遇。隨著2007年內(nèi)外資所得稅合并，外資企業(yè)所享受的優(yōu)惠政策寥寥，還要受負(fù)面清單的限制。
馬宇表示，很多港澳臺(tái)企業(yè)更期待和內(nèi)資企業(yè)一樣，公平享受國民待遇。
立法提速背后
進(jìn)入全國人大立法程序，《外商投資法》如同安裝了加速器一般，加快了進(jìn)程。按照計(jì)劃，在兩個(gè)多月時(shí)間里，不但要完成意見征集工作，還將結(jié)合這些意見建議和兩次全國人大常委會(huì)審議的情況，對(duì)草案進(jìn)行修改完善，提交3月5日召開的十三屆全國人大二次會(huì)議審議。
在孔慶江看來，《外商投資法》立法進(jìn)程加速，既表明體制內(nèi)外對(duì)這樣一部法的強(qiáng)烈期待，也表明參與立法工作的人大代表和有關(guān)人士對(duì)主要問題已達(dá)成或基本達(dá)成共識(shí)，更體現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)和決策層對(duì)目前草案大致肯定。
但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)，這一切應(yīng)該跟對(duì)外開放的大環(huán)境有關(guān)，特別是中美旨在解決貿(mào)易摩擦的談判處于關(guān)鍵階段?！爱吘梗徊扛咚降摹锻馍掏顿Y法》本來就體現(xiàn)了對(duì)進(jìn)一步推進(jìn)體制改革和市場(chǎng)開放的承諾，也是高水平的體制改革和市場(chǎng)開放的標(biāo)志?！?/p>
在孔慶江看來，隨著對(duì)外開放的深入和貿(mào)易摩擦的爆發(fā)，在外資領(lǐng)域里進(jìn)一步開放并以法律形式將改革開放的方向固定下來，已成為迫切需要。
馬宇也表達(dá)了類似的看法，在他看來，此次立法進(jìn)程加快也是出于一些現(xiàn)實(shí)關(guān)切問題的需要。比如貿(mào)易談判時(shí)涉及一些貿(mào)易和投資的路徑，實(shí)際上是跟投資問題聯(lián)系在一起。再如知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題、國民待遇問題，實(shí)際上也是貿(mào)易的公平競(jìng)爭(zhēng)問題。此外，WTO改革中也牽涉到很多貿(mào)易規(guī)則和投資規(guī)則，如競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則、政府采購、具體的信息產(chǎn)品、服務(wù)貿(mào)易等問題都跟投資掛鉤。
除了多邊貿(mào)易體制之外，類似TPP等區(qū)域貿(mào)易體制，以及一些新的雙邊貿(mào)易協(xié)定，中國要加入進(jìn)去，必須建立與之相適應(yīng)的法律體系，“即使現(xiàn)在不修法，今后要想加入更高層次的雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定，也必須進(jìn)行修法?！瘪R宇說。
與上次不同，此次《外商投資法》草案直接通過全國人大名義征求意見，并提請(qǐng)全國人代會(huì)審議，這也使得《外商投資法》上升到全國立法層面。
為此，《外商投資法》在提交全國人大常委會(huì)進(jìn)行二審時(shí)，全國人大常委會(huì)法工委有關(guān)負(fù)責(zé)人曾向媒體作過解釋，《外商投資法》屬于新的外資基礎(chǔ)性法律，有關(guān)規(guī)范、引導(dǎo)和促進(jìn)外商投資行為和活動(dòng)的內(nèi)容將納入《外商投資法》。按照統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)的精神，制定《外商投資法》，需要廢止“外資三法”。
此外，由于“外資三法”都是由全國人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過的。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，對(duì)于全國人民代表大會(huì)制定的法律，需要廢止的，只能由全國人民代表大會(huì)決定。因此，《外商投資法》需要由全國人民代表大會(huì)審議和通過。
在孔慶江看來，《外商投資法》上升到全國立法層面還有一個(gè)原因，就是“全國人大作為最高權(quán)利機(jī)關(guān)制定《外商投資法》，在一定程度上更加體現(xiàn)對(duì)外開放和外資立法的嚴(yán)肅性”。
爭(zhēng)議猶存
今年1月30日，《外商投資法》草案再次提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議，據(jù)全國人大憲法和法律委員會(huì)主任委員李飛介紹，草案二審稿根據(jù)各方意見做出了多處修改，對(duì)準(zhǔn)入前國民待遇、征收征用等內(nèi)容作出完善，并明確將同步廢止“外資三法”，在規(guī)定施行前依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，在《外商投資法》施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。
此外，為維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，在一審中，有的常委會(huì)組成人員建議增加外商投資并購反壟斷審查的規(guī)定。草案二審稿據(jù)此增加了一條規(guī)定：外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查。
廣東省東莞市一家合資工廠的工人 圖/視覺中國
盡管與一審稿相比，二審稿有較多修改內(nèi)容，但實(shí)際上，并沒有修改一審中的所有爭(zhēng)議性問題。比如，在草案一審過程中，針對(duì)草案第18條規(guī)定的地方各級(jí)人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)政策，江小涓、鄭功成等全國人大常委會(huì)委員都提出了異議。
全國人大常委會(huì)委員、中國人民大學(xué)教授鄭功成在會(huì)上表示，這一條款的本意是好的，但從促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)角度來看，外商投資政策宜統(tǒng)一，地方可以采取提高行政效率、改善公共服務(wù)等措施，卻不宜賦予地方各級(jí)政府制定促進(jìn)政策的權(quán)力。
會(huì)后，鄭功成在接受《中國新聞周刊》采訪時(shí)表示，他之所以提出這一條建議，主要是基于法制的公平原則與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平法規(guī)。
一方面，外商對(duì)中國的投資只有建立在公平對(duì)待的基礎(chǔ)上才能真正確立投資者明確的、穩(wěn)定的預(yù)期，如果各地出臺(tái)五花八門的促進(jìn)政策，就可能造成各地政策不一，導(dǎo)致法制在實(shí)踐中的不完整，并影響公正。另一方面，從以往各地的實(shí)踐來看，對(duì)外商投資確實(shí)存在著兩種不良傾向，有的從嚴(yán)，影響了外商投資的積極性；有的提供財(cái)政稅收、土地等過度的優(yōu)惠，甚至對(duì)損害環(huán)境與勞工權(quán)益的現(xiàn)象視而不見，比如不依法參加社會(huì)保險(xiǎn)或者在參加時(shí)減免社保繳費(fèi)等，這同樣是對(duì)公平法則的損害。
“因此，我主張?jiān)凇锻馍掏顿Y法》制定中應(yīng)當(dāng)維護(hù)法制的統(tǒng)一，它不應(yīng)當(dāng)變成地方可以自主決定的制度安排?！编嵐Τ蓮?qiáng)調(diào)，特別是要在招商引資中注意依法維護(hù)勞工權(quán)益，保護(hù)好生態(tài)環(huán)境。在稅務(wù)部門統(tǒng)一征收社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)后，絕對(duì)不能以減免社保費(fèi)作為吸引外商投資的手段?！爱?dāng)然，我國的社保繳費(fèi)偏高是事實(shí)，國家需要大幅度降低用人單位的社保繳費(fèi)率，但這種降費(fèi)應(yīng)當(dāng)對(duì)所有內(nèi)資與外商企業(yè)一視同仁，公平繳費(fèi)是國際慣例”。
對(duì)于這條建議是否得到相關(guān)立法機(jī)構(gòu)的反饋，鄭功成表示不便透露。但從最終呈現(xiàn)的二審稿來看，對(duì)地方政府制定投資促進(jìn)政策的權(quán)限并未作任何修正和明確。
鄭功成認(rèn)為，在《外商投資法》制定后，地方政府的著力點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在改進(jìn)行政效率、提供公共服務(wù)、改善營商環(huán)境、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)等方面多下功夫，稅收、社保乃至土地政策應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一的法制或政策規(guī)范。
此前，有的地方政府為招商引資，出臺(tái)了一些稅收減免或返還等優(yōu)惠政策，后被財(cái)政部明令禁止，這次草案賦予地方政府制定外商投資促進(jìn)政策的權(quán)限，是否會(huì)重蹈覆轍？
對(duì)此，財(cái)政部一位不具姓名人士認(rèn)為這種情況不會(huì)出現(xiàn)，從立法技術(shù)而言，通過法律條款與國家有關(guān)規(guī)定銜接，不會(huì)單獨(dú)為外商投資開小灶?！拔覈褟馁Y本缺乏（引進(jìn)來）走向資本輸出（走出去），現(xiàn)在更注重國民待遇，內(nèi)外資公平對(duì)待，保護(hù)產(chǎn)權(quán)”。
在孔慶江看來，政府制定外商投資促進(jìn)政策應(yīng)遵循一個(gè)“度”，即法律法規(guī)的規(guī)定。與“法無明文規(guī)定者皆可為” 的原則相反，對(duì)特定的外資促進(jìn)措施，如果法律法規(guī)沒有規(guī)定的，地方政府就不能制定外資促進(jìn)政策；只有當(dāng)法律法規(guī)有規(guī)定的情形，地方政府才可以制定相應(yīng)的政策，而且，必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)設(shè)立的條件和范圍制定這方面的政策。
馬宇認(rèn)為，外商投資市場(chǎng)準(zhǔn)入管理是國家權(quán)力，只能由中央政府行使，地方政府不應(yīng)有市場(chǎng)準(zhǔn)入審批權(quán)，而只能進(jìn)行投資促進(jìn)和服務(wù)，并根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定監(jiān)督管理外商投資企業(yè)依法經(jīng)營。只要把握這個(gè)大前提，地方政府在法律框架下制定投資促進(jìn)政策無可厚非。
技術(shù)性解決方案
近些年來，中國政府不斷強(qiáng)化各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但收到的效果卻不是很明顯，這也影響到更為復(fù)雜的外資知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
對(duì)此，一審稿有相關(guān)的針對(duì)性規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。在憲法和法律委員會(huì)委員蔡昉看來，行政手段的涵義不清晰，建議改為“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得以技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為準(zhǔn)入的條件或者限制”，這樣的針對(duì)性更強(qiáng)，同時(shí)也避免自我限制過度。
十三屆全國人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)郝明金則建議將關(guān)于強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定修改為“外商投資過程中技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制或限制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”。因?yàn)閷?shí)踐當(dāng)中既存在強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，也可能存在限制轉(zhuǎn)讓技術(shù)，兩種都是利用行政手段干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，都是違背立法精神的。
孔慶江此前參與了多場(chǎng)《外商投資法》草案的專家咨詢會(huì)，在他看來，絕大部分爭(zhēng)議主要還是技術(shù)性的，比如對(duì)投資的定義，對(duì)《外商投資法》與投資協(xié)定的關(guān)系，對(duì)于《外商投資法》通過后，現(xiàn)有三資企業(yè)在企業(yè)組織形式上的過渡期安排等，就在接受采訪前兩天，他還接到一個(gè)來自最高法的電話，向他咨詢草案第四條的爭(zhēng)議問題。
“絕大多數(shù)人對(duì)目前草案還是持贊成態(tài)度，但目前的草案作為外資基礎(chǔ)型法律，非常簡(jiǎn)潔，很多問題留待其他法律和國務(wù)院制定的具體行政法規(guī)處理，相信在全國人大常委會(huì)二審之后，很多技術(shù)性的問題就有了技術(shù)性的解決方案?！笨讘c江說。“《外商投資法》只是一個(gè)外資基礎(chǔ)性法律，一個(gè)完整的外資制度體系有待其他法律法規(guī)來增強(qiáng)，如國務(wù)院定期或不定期制定發(fā)布的負(fù)面清單，國務(wù)院制定的國家安全審查條例等。”
尚需擴(kuò)大市場(chǎng)準(zhǔn)入
坦誠而言，目前中國的貿(mào)易和投資自由化便利化程度依然偏低，其根本原因在開放的門檻過高，改革的力度不強(qiáng)。
更為值得關(guān)注的是，改革開放40年來，對(duì)于是否需要外商投資以及如何利用外資方面，社會(huì)上依然存在一些不同的觀點(diǎn)和甚至是爭(zhēng)議。比如，有些人認(rèn)為，目前中國已不缺少資本，外資的進(jìn)入不過是來爭(zhēng)奪市場(chǎng)和搶占資源；還有消極輿論認(rèn)為，當(dāng)下中國企業(yè)資本在擴(kuò)展國際化業(yè)務(wù)，外商的投資是否引進(jìn)已無足輕重。此外，還有輿論議論的焦點(diǎn)集中在準(zhǔn)入前國民待遇問題。
在《外商投資法》二審時(shí)，有的常委會(huì)組成人員和有關(guān)方面提出，外商投資立法要充分考慮擴(kuò)大對(duì)外開放、吸引外商投資的需要，體現(xiàn)中共十九大報(bào)告提出的“凡是在我國境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)，都要一視同仁、平等對(duì)待”的精神，建議對(duì)草案相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改完善。
為此，憲法和法律委員會(huì)建議在草案已有規(guī)定的基礎(chǔ)上作以下修改完善：一是將“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，國家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策同等適用于外商投資企業(yè)”的規(guī)定，修改為“外商投資企業(yè)依法同等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項(xiàng)政策”；二是將“采取優(yōu)惠措施，鼓勵(lì)和引導(dǎo)外國投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資”的規(guī)定，修改為“鼓勵(lì)和引導(dǎo)外國投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資，并可以依照法律、行政法規(guī)規(guī)定給予優(yōu)惠措施”。
此外，二審時(shí)有的人大常委會(huì)委員提出，中共十九大報(bào)告明確提出，全面實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，草案對(duì)此作了規(guī)定，但還不夠清晰、充分，建議作進(jìn)一步修改完善。
草案二審稿修改完善后分為以下四款表述：“國家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！薄扒翱钏Q準(zhǔn)入前國民待遇，是指在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負(fù)面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實(shí)施的準(zhǔn)入特別管理措施。國家對(duì)負(fù)面清單之外的外商投資，給予國民待遇?！薄柏?fù)面清單由國務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布?！薄爸腥A人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定對(duì)外國投資者待遇另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
可見，對(duì)于草案第四條，國家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，目前也存在較大爭(zhēng)議。馬宇對(duì)于“準(zhǔn)入前國民待遇”的提法不太贊同，認(rèn)為有不全面、不嚴(yán)謹(jǐn)、不準(zhǔn)確之嫌。
馬宇表示，“準(zhǔn)入前國民待遇”，是從有關(guān)國際貿(mào)易／投資規(guī)則中的“Pre-establishment national treatment”翻譯而來，指的是在外商投資“進(jìn)入”環(huán)節(jié)，“原則上”也實(shí)行國民待遇?！爸皇菍?duì)于負(fù)面清單內(nèi)的外商投資實(shí)行區(qū)別于內(nèi)資的準(zhǔn)入審批，其他前置審批和履行行政手續(xù)與內(nèi)資同等待遇，并非準(zhǔn)入‘前’，準(zhǔn)入‘前’就是國際資本，是日資、美資等，和中國沒有任何關(guān)系，怎么可能實(shí)現(xiàn)國民待遇？”
2月1日，就在《外商投資法》草案二審之后的第三天，國家發(fā)改委和商務(wù)部就《鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》公開征求意見，此前在該目錄中都會(huì)有限制類、禁止類，也就是負(fù)面清單。自2018年6月發(fā)布《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》后，此次的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不再設(shè)立限制類、禁止類。
兩部門在此時(shí)間節(jié)點(diǎn)，公開“正面清單”而非“負(fù)面清單”，似在呼應(yīng)《外商投資法》草案對(duì)于負(fù)面清單的規(guī)定。根據(jù)草案，由國務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布?？讘c江對(duì)此理解為，負(fù)面清單有可能依然由商務(wù)部、發(fā)改委等部門制定，也有可能由國務(wù)院制定，但一定是由國務(wù)院進(jìn)行發(fā)布。
考慮到可操作性，孔慶江認(rèn)為，負(fù)面清單不適宜直接規(guī)定在《外商投資法》中，而是需要授權(quán)國務(wù)院，隨時(shí)可以按照中國已對(duì)外作出的承諾和當(dāng)時(shí)的開放局面制定負(fù)面清單。“負(fù)面清單本身將是一個(gè)越來越短的過程。需要說明的是，清單越短，表明我們對(duì)外資越開放。”
去年，中國大幅放寬包括金融業(yè)在內(nèi)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、取消銀行等外資持股比例限制，將內(nèi)外資一視同仁，受到外界一致好評(píng)。這些不僅是因?yàn)閷?duì)等的需要，也表明了中國對(duì)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的認(rèn)同和接受。
無論是“準(zhǔn)入前國民待遇”還是“負(fù)面清單管理制度”，在某種程度上代表著對(duì)外資開放的尺度?？梢源_定的是，目前中國正在大力推進(jìn)和改善經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式以及推動(dòng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，在某種程度上是離不開外來的資本、技術(shù)以及管理經(jīng)驗(yàn)的。如何看待外商的投資，需要執(zhí)政者和立法者立足于更長(zhǎng)遠(yuǎn)的思想解放。
責(zé)編：耿佩
